调包案件的定性
司法实务中调包类型的财产犯罪很常见，在定性上存在盗窃罪与诈骗罪的争议，调包案件有不同类型，并不一定全都定性为盗窃罪，也不一定全定性为诈骗罪，要根据构成要件归纳案件事实，再将案件事实与构成要件进行具体的对应。《中国检察官》第252期刊登了一篇名为《买烟后调包退还的行为定性》（以下简称“该文”）的案例文章，本文认为该文在定性及认定思路上似乎存在可商榷之处。
案例：2016年1月18日下午和19日上午，安徽省阜阳市颍州区居民李某开车窜至淮滨县城关镇，以给他人送礼为由到多家商店内以每条600元的价格购买软中华牌香烟，称如果送礼送不掉就退给店主，并给店主一定的手续费，店主同意。随后李某在车上将买来的真中华烟拆开，将盒内真烟取出，再将事先准备好的假烟放进去，并使用特殊技术将每条烟重新封好使其外包装完好如初，之后到商店内称烟未送出去要求退货。李某以此手法共用假烟换了6家商店11条真软中华牌香烟，涉案金额6000元左右，后李某在继续作案的时候被警察当场抓获。该文作者认为该案构成盗窃罪，不构成诈骗罪，虽然李某捏造虚假的事实，骗取店主的信任，但是店主给李某真烟是正常交易行为，李某支付了正常价格，李某非法占有财物的实质手段并非虚构事实，实际取得真烟是在车里，是窃取性质。该文作者认为李某的行为是一种“调包”行为，在“买得”真烟后离开商店回到车上，将真假软中华香烟进行对换，然后返回商店退回假烟，持续时间较长，在两个地点完成，与利用被害人不注意、转身、一时离开等机会以假易真等一般形式的“调包”不同， 但是这种行为的本质仍然是“窃取”，是另外一种“调包”方式，只是“调包”地点的变换和“调包”时间的延长而已，而时空的转换不是盗窃罪的障碍。
本文认为李某的行为应构成诈骗罪，不构成盗窃罪。
第一，该文对被害人损失的判断不妥当，被害人的损失并不是真烟，而是退给李某的价款。行为人的行为分为三步：买烟、调包、退货。在第一步买烟过程中，李某通过购买取得真烟，虽然行为人虚构事实、隐瞒真相，骗取了店主的信任，使店主自愿向行为人出售香烟，但是行为人向店主支付了正常的价款，此时店主的交易目的得到了实现，并无任何损失。在第二步调包过程中，李某将自己买来的真烟与之前已有的假烟进行对调，是将自己占有的两种财物之间进行对调，店主不可能因为调包行为产生任何损失。在第三步退货过程中，店主误以为李某退回的是之前卖出的真烟，向李某支付价款，李某向店主交付假烟，店主的损失由此产生。可见店主损失的并非真烟，而是退回的价款。如果行为人只是买烟、调包，但不进行退货，则店主不会产生任何损失。如果说店主损失的是真烟，则如果行为人只是买烟、调包，并没有退货的话，店主在民事上应该仍有权利追回真烟，但是其之前的真烟买卖交易已经达成，店主并没有追回香烟的权利。
第二，该文对于占有关系的判断不妥当。该文认为店主给李某真烟是正常交易行为，这一点是正确的，但是该文同时认为李某实际取得真烟是在车里的调包，即通过调包实现对真烟占有关系的转移，这是不妥当的。实际上，在李某从店主处购得真烟时就已经实现了真烟的占有，通过支付对价，李某将真烟的占有由店主转移给自己。既然李某手中的真香烟是通过交易取得的，其对香烟的占有便是合法的，其在车上将自己合法占有的真烟换成假烟。简单说，在调包前，真烟在李某占有之下，在调包后仍在李某占有之下，调包行为本身并没有造成真烟的占有转移。对于店主来说，虽然李某在车上进行了调包，但是只要他不实施下一步的行为，对店主来说根本无所谓，调包行为本身不可能造成店主的财产损失。如果真如该者所说，行为人通过车上的调包实现了对真香烟的占有转移，那么就意味着该调包行为也就造成了被害人的损失，但是，假如行为人骗买真烟后调包但没来得及去退货，就要定盗窃罪既遂，这是不可思议的。店主真正产生损失是在退货阶段，损失是真烟的价款，造成真烟价款转移的行为是李某的退货行为，具体来说，李某未向店主告知调包事实，店主向行为人支付价款，行为人向店主退还假香烟，此时店主将自己占有的现金转移给行为人占有，店主的损失由此产生。可见前面买香烟并且调包的行为只是为后面的退货行为创造条件，并非造成被害人财产损失的行为。
第三，该文的定罪思维存在问题。该文暗含着一种假设，即调包案都应认定为盗窃罪，本案是调包案，虽然与普通的当场调包案不同，但是只有时空的距离并不能否认调包的性质，所以仍为调包案，故最终认定为本案构成调包型的盗窃罪。该文在归纳案件事实时没有以法定的构成要件为指导，而是以实务中归纳的类型为指导。正确的定罪思维应当是以构成要件为指导对案件事实进行归纳，然后再将归纳的事实与构成要件进行对应。第一步，归纳本案事实，被害人的损失是现金即退还的价款，造成被害人损失的是行为人的退款行为，且店主误以为行为人所退的是真烟。第二步，将本案与盗窃罪、诈骗罪等罪的构成要件相对应，本案不符合盗窃罪的构成要件，行为人向店主隐瞒了调包的事实，使店主误以为行为人所退的是真烟，基于这种错误认识将现金交付给行为人，行为人获得店主的现金，店主的损失产生，这符合诈骗罪的构成要件。
第四，作案手段相似的案件并不一定定性相同。在实务工作中，我们常用“金融案件”、“互联网案件”、“命案”、“毒品案件”、“调包案”等等词语来指代某一类案件，但是这不并意味着同一种类型的案件的定性是相同的。同为调包案，既有可能定性为诈骗罪，也有可能定性为盗窃罪。例如，犯罪嫌疑人王某、张某、刘某、李某等人分工合作，假扮神医，以被害人杨某家有灾难为由，谎称需要在杨家钱物上作法驱邪，作法后即将财物返还。杨某轻信，将家中的2万余元及其他财物用报纸包裹装进塑料袋里交给王某等人。在“作法驱邪”过程中，王某等人趁杨某不备将装钱的塑料袋调了包。在这一案件中，被害人将包有现金的塑料袋交给行为人，被害人仍在现场，现金仍在被害人本人占有之下，虽然被害人此时对财产占有“弛缓”，但是并不能否定其占有。既然财物仍在被害人占有之下，就不能评价为交付，也就不存在占有关系的转移，所以，此时行为人的欺骗仅仅造成了占有了松弛，并没有造成占有的转移。行为人将被害人占有之下的财物通过调包转移为自己占有，符合盗窃罪构成要件。但是，假如将案例改一改，行为人骗被害人说要把包有现金的塑料袋拿走作法，两个小时后才能归还，被害人便将现金交给行为人，随后苦苦等待，行为人未归还。这时，行为人将现金拿走，被害人已经丧失了对现金的占有，行为人取得了对现金的占有，而占有的转移是基于被害人的交付，被害人的交付是基于错误认识，这就构成诈骗罪。可见，虽然都可归入调包案，但案件的细节不同，最终定性有可能也会有所不同。
综上所述，调包案件并非一概认定为盗窃罪，也非一概认定为诈骗罪，要根据具体案情进行具体判断。财产类犯罪的认定思路应该是，第一步，先判断被害人具体损失了什么，要细化为是财物还是财产性利益，是哪种财物，哪种财产性利益，不能笼统地说造成了被害人的财产损失。第二步，判断是行为人的哪一个行为造成了被害人的这一损失，虽然可能既有诈骗行为，也有盗窃行为，但关键要看造成被害人财产损失的是哪一个具体行为。第三步，判断损失与行为人行为之间的关系，即占有转移关系，判断占有转移时也要具体判断，包括财物占有转移的具体的时间点，之前在谁的占有之下，之后在谁的占有之下，占有转移的具体方式等等。对案件事实的归纳应该以构成要件为指导，实务中对案件的任何类型性的划分都不能代替个案案情与法定构成要件之间的具体对应。